四、修辞的价值·司法方法的开放性 九步法提出者所提案例中，法院运用方法的三个关键步骤，使权利请求清晰、确定法律条文及证明要件所需的相关事实，均涉及与当事人如何交流的问题。

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司法改革必须首先回到司法本质属性上来，遵循司法权的内在运行规律，才能在救济权利、定分止争和制约公权的基础上，更好发挥其参与国家和社会治理的功能。其次，独立不是自成王国不受外部监督，当下将司法独立歇斯底里地扣上西方的帽子而忌讳多源于这种想法。法官独立也并不会出现更多滥用司法权或者以权谋私的独立的法官，[6]事实上，司法独立并不是对法官没有约束，而是强调这种约束必须在法官是否恪守法律这一标准内，否则就会加剧司法不独立现象。司法运作中的地方保护主义。怎样使办案质量成为法官选拔和考核的标准？显然，改革审委会制度，公开判决书和不同的裁决意见都是可以考虑的途径。

其次，司法权中央事权化后，司法责任问题可以中央化吗？中央是不是应该为裁判负责？中央化后如何可能确保司法的职业化？是不是中央的政策、批示也可以成为裁判的依据？这些按照司法独立原则本来都不是问题的问题必将进一步显露出来。[⑧]从影响审判独立的角度看，所谓的司法行政化主要表现在两个方面：第一，上级法院干涉下级法院的审判独立，特别是以司法解释和司法意见的形式。在这个意义上，说执法的实事求是，就不仅指执法主体要在具体事实中寻求是这种规定性，而且要把具体事实的规定性落实到法律既定的规定性中。

人们经常讲，在行政工作中，必须强调实事求是的原则。为了克服个别调整的这种缺陷，人类才开始运用立法这种方式，对社会事实以及和人类交往利益休戚相关的自然事实进行类型化处理，并对相同类型的事实采取一般调整。换言之，所谓情感，就是人们的需要。因此，在执法中，只有强调具体问题规范分析或具体问题一般分析，即只有把法理展开到情理事实中，才能使法律思维展现在执法过程中。

在这里，我们可以进一步领略法治思维的特殊性。日常生活将以其执拗的秉性对待并撕裂法律的边界，而法律只能徒具外壳，它虽然可能被镂之金石、公之于众，但不可能嵌入民魂、矗立民心。

可见，尽管不是所有的司法活动都具有在法理与情理之间的交涉、博弈特征，因此，即使在英美判例法体制下，这种一般的司法活动，只需要遵循先例进行裁判就足矣。法律作为规范社会事实的常量，只是近似地规范了社会事实，而不是绝对地、全面地规范之。这说明我们还缺乏从运用法律权利、遵循法律义务两个视角观察法治的思维基础，同时也缺乏把多元的、变量的情理代入到一元的、常量的法理和法律中的自觉性。[4]叔向对子产颁布成文法的这种指谬，其实直击成文法一般调整对普通民众的优点，也痛陈这种调整方式可能对擅长个别调整的当局所带来的不利和不便。

一、立法：情理的逻辑化表达 虽然人类的交往秩序并不是自立法开始，但人类的理性秩序必须借助立法对情理的逻辑处理得以完成。在这个意义上，我国传说时代伏羲和女娲二位始祖各执规、矩，教民知礼义廉耻的举措，实为一种立法;历史上结绳记事的行为方式，毫无疑问也给人们的交往行为以定规矩、以范行止;而一切以抽象的符号、文字来表达自然万物、社会万象的举措，又何尝不是为人类立法?但无论何种立法，归根结底是对自然或社会事实进行逻辑化处理的活动。这表明，一切立法皆须以事实奠基，否则，立法就成为闭门造车，也会成为无本之木、无水之源。尽管如此，不过行政与司法在对象上的上述差异，表面上看似乎无关紧要，可在实质上仍有重大区别。

自然，这是一种一般的情感，是普遍适用于所有社会主体的情感。把这一观点换个场域，即换到情理与法理的关系中，则完全可以说立法是人类情感关系的规范表达，而执法是人类一般法理的情理性展开。

当行政活动不能严格按照法律运作时，这个和天下万民息息相关的机关对社会的基本风化就是没有规矩，也照样能施政管民。在以上论述中不难发现，如果说执法所面对的事实就是一个情理世界的话，那么，在立法业已对情理世界有了规范化、一般化和逻辑化的处理前提下，执法必须把情理事实代入到法理规范中。

因此，面对法律尚未安排的社会纠纷(法律意义空缺)、或者某一社会纠纷虽然法律上有安排，但相关的法律文本本身出现了模糊(法律意义模糊)或冲突(法律意义冲突)时，法官所拟做的，就不仅是简单地把纠纷事实代入到法律规定中去的活动，法官还必须在情理和法理之间不断进行博弈、推勘、校验，以求用既不违反法律精神，但又符合案件事实及情理的方式，即以最妥当的方式解决当下案件。如果司法中有创造，似乎只是在司法认定案件事实的过程中更需要严谨的逻辑训练、老到的社会经验和明察秋毫的观察能力。那么，社会主体的用法行为在法律思维上又是如何处理情理和法理的关系的呢?在我看来，这是一个情理的规范(法律)交往过程。但是，典型的司法活动在本质上一定是法官在法理和情理之间的目光流盼过程，是法官在法律和事实之间的交涉博弈过程，是法官在服从法律和创造规范之间的艰难选择过程。两者在对象上的这种差别，并不能完全改变其在一定意义上都是执法的一般特征。这一寻求真相的过程似乎也不打紧，因为一旦真相明了，司法也不过是把所查明的真相像行政一样代入到既定的法律规范中去的过程。

在最近我赴某省的一次社会调研中，有企业家在发言中明确表示：至于企业内部的制度建设和规章制度，因不属于法治建设的内容，我就不介绍了。当然，从情理个别到情理一般的立法过程，只能是一个情理归纳的近似活动，它不是、也不可能是对情理无所遗漏地归纳的结果，因此，所有立法活动都是一种约定，而不是一种自然的规定。

只有如此，法治才能在具体明细的执法活动中得以彰显。法不容情已然是我国公民谈及法和情之关系时的基本思维定势，但这种情法二分、情法对立的思维定势，不但割裂了法律赖以生成的社会基础，而且必然因此导致法律的逻辑因为背离生活的逻辑而被束之高阁。

从而全社会的法治思维和法治意识也因之糜之荡之。这或许在某个意义上符合对行政工作实质合理性的要求，但并不符合对行政工作形式合理性的要求。

这里既表现着规范的情感运用和交往，也在另一个视角表现着法治思维和法治观念。最后，归根结底，用法就是人们理性化地表达其需要和情感的活动。——————————————————————————– [1] 《孟子·告子章句上》。但是，立法有关一般调整的规定，落实到执法的法律实践中，就是把所有个别的事实及其情理代入到一般的法律规定中去。

行政对象的特征，决定了行政执法的基本任务是让事实服从于规范，是把情理简单地代入到法理的活动，因此，其主要强调对法律的被动服从，而不强调行政在法律面前的主动性和创造性。这种一般化、逻辑化的处理，不但在实质上能够满足多数决定的要求，而且在形式上能够满足以法律为至上标准以解决个案或解决个别事物的要求。

所谓执法，就是以法律的常量规范、落实或适用于具体的社会事实的活动。个别调整是人类历史上处理问题的一种古老方式，它虽然有利于个案之实质理性的实现，但并不利于类似事情类似处理的形式理性的发扬，因此这种调整方式的过于运用，反倒会在一般意义上伤害实质理性——因为人们看到的不是同案同判、同事同处的公正，而是同案异判、同事异处的不公。

只有把立法作为约定看待，立法才具有可接受性，人们才能够接受立法的约定而舍弃与立法不睦的情，保持与立法相睦的情，从而才能在众多的情中分清是非、判断曲直，并最终使人们的行为服从规则之治(富勒语)[2]。显然，它也不是指对具体的行政方案不存在任何争议，而是指行政对象即便有争议，不涉及具体的权利义务，而涉及权力和责任。

无论是遵循先例还是法律准绳，其背后的寓意都表明立法已然将人类的情感需要做出了一般化、逻辑化的处理。其能否作用于对自然事物或社会交往的调整，就不难想见。历史事实表明：再完善的法律，也无法事无巨细地把世间形形色色的社会纠纷包罗无遗，予以调整比如，古人所主张法者天下之平，与天下共之、不游意于法外，不为惠于法内、执法不敢惜死、执法所在，不得舞文弄法、治官事则不营私等理念，都洋溢着现代主义法治精神。

奉行法治就是通过整体、全面、合理的制度安排，从制度上理顺各种利益关系，平衡不同利益诉求，是治理天下的公平之道。（一）德治 德治是指治理者通过教育、风俗、习惯等方式推行某种政治伦理观念，劝说百姓自愿接受和奉行其政策方针的治理方式。

二十世纪出现的各类专制独裁和法西斯统治，这些社会治理模式往往以元首的意志替代法律，实际上是人治论在政治实践中的癫狂表现。而法治的手段更加强调一种合作式机制，形成协商-合作的法律关系，旨在从根源上解决问题，能够实现一种更加长久保持的效率。

这种治理方式往往强调神或佛的全能、伟大与正确，以个体的敬畏感所产生的精神权威为前提，以全面支配个体的精神生活为目标，使得治理者与被治理者之间形成宣教—追随的控制型社会关系。在德国，法治论经历了从形式主义法治到实质主义法治的历史变迁。